Análisis doctrinario sobre el secreto profesional en el marco de la ley de drogas (página 2)

El derecho a la intimidad de una persona que trafica a
sabiendas sustancias toxicas es sin lugar a duda un hecho
criminoso pasible de sanción por cuanto encuadra en el
Art. 5 de la ley 23737.-

Cuando en el fallo se plasma "que no están en juego
otros intereses" – refiriéndose a la viabilidad de la
vulneración del mentado secreto profesional para ese
caso- creo que se da una interpretación demasiado
básica a la cuestión.

La descompostura física del individuo de nacionalidad
boliviana obviamente fue un factor casual que interrumpió
la cadena criminosa cortándola abruptamente. Ello no debe
confundirse con un acto voluntario de desistimiento de su
accionar, ergo la potencialidad del daño no viene a
desvirtuar el carácter delictivo de la acción
consumada ( carga y transporte de sustancias toxicas en su
organismo con evidente fin de comercialización ) ,
sólo no se completó la etapa final: la
distribución. Obviamente disentimos que no estén en
juego otros intereses, pues consideramos que si lo están
.En principio el interés básico a la sanción
penal de una conducta delictiva , y luego a la defensa, a la
protección social de hechos vinculados al tráfico
de sustancias estupefacientes por cuanto estos hechos ya
habían sido exteriorizados como resulta palmario en el
caso subexámine.

Ahora bien en cuanto al Secreto profesional que se alude
violado supuestamente por la profesional medica. La Cámara
ha dicho " se ha descartado que la médica haya estado
obligada a comunicar a la autoridad los hechos de los que
tomó conocimiento. pues no se trataba de un delito de los
mencionados en el artículo 177, segundo párrafo,
del Código Procesal Penal de la Nación, ya que no
era contra la vida y la integridad física del paciente, y,
por otro lado, los conoció en el marco del secreto
profesional, por lo que tenía vedado, como señala
ese artículo, divulgarlos". Para luego agregar "….Si a
ello sumamos el deber de abstención que tienen los
médicos de declarar sobre los secretos que tomaron
conocimiento en ejercicio de su profesión que surge del
artículo 244 del mismo código, se destierra toda
posibilidad de interpretar que estos profesionales podrían
igualmente denunciar a sus pacientes en atención a la
facultatividad de ese acto (artículo 174 del C.P.P.N.)

El análisis exégetico de los artículos es
acorde a derecho obviamente, sobre esto nada hay que afirmar en
contrario. Ahora bien ¿ Se ha conculcado el derecho a la
intimidad; si es así, en que momento lo fue; se vio
afectada la garantía contra la autoincriminación
forzada si el imputado había concurrido voluntariamente al
sanatorio privado y le habría manifestado libremente y sin
coacción al profesional la información que lo
autoincriminó? . Es dable destacar que no fue llevado por
un servicio de emergencia. En el fallo examinado una de las
partes ha citado doctrina de la Corte Suprema que avala esta
interpretación, ejemplo: el caso Zambrana Daza;
señalándose además, que no
correspondía tachar de nulo el procedimiento, pues ello
impediría la persecución de graves delitos de
acción pública y alentaría la
difusión del medio de comisión empleado en la
especie. La acción médica de poner en conocimiento
de la autoridad policial el delito cometido constituyó un
acto jurídico legítimo, pues existen circunstancias
en que los médicos están eximidos de guardar
secreto profesional, tales como delitos de acción
pública del médico funcionario público,
intoxicados y toxicómanos. Por último, se
señaló que igualmente se hubiese dado inicio al
proceso en razón del hallazgo de las cápsulas con
material estupefaciente.-

El secreto profesional no debe ser visto aquí en forma
aislada o circunscripta a las conductas desplegadas en maniobras
abortivas, por cuanto sería fatal la confusión de
conceptos y de bienes jurídicos protegidos; debe ser visto
en el contexto fáctico que se nos presenta y bajo el
análisis de la ley actual de drogas.

La droga hoy es un flagelo social y los operadores judiciales
que no tienen en cuenta que la ley es una herramienta para
combatirlo contradicen el espíritu de la misma ley y sus
principios rectores ya que hacer primar la exégesis de
artículos aislados sin ponerlos en un contexto de
aplicación lógico no hacen más que
desvirtuar la aplicación de la normativa
desnudándola de su andamiaje operativo, ergo de su
razón de ser.

La discusión se contextualiza, entonces, para
determinar si es

legítimo dar curso a una persecución penal a
partir de los datos que brindara el médico a los agentes
policiales, cuando esa información le fue comunicada por
el paciente dentro del marco de la asistencia terapéutica
y, en particular, cuando esa información brindada era
necesaria para la implementación de la medicación y
cura adecuadas en el paciente.

Para dar respuesta a este interrogante no debemos perder de
vista que el deber de confidencialidad que tienen los
médicos respecto de lo que le comuniquen sus pacientes
encuentra sustento constitucional en el derecho a la salud y a la
intimidad del que gozan los ciudadanos (arts. 19 y 33 de la
Constitución Nacional). No puede existir una
atención médica suficiente y adecuada si la persona
no confía en que su médico guardará secreto
de todo aquello de lo que se entere o comunique en
confidencialidad y en el marco de la cura de su trastorno o
problemática de salud. Estos principios, obviamente no son
nuevos, están previstos en los códigos de
ética o leyes de ejercicio de cualquier profesión
vinculada al arte de curar. En virtud de ello la idea central de
estos principios es crear el marco necesario de confianza
médico-paciente que permita el tratamiento de las
enfermedades., sin divulgaciones a terceros Este derecho, que se
desprende del artículo 19 de nuestra Constitución ,
también lo encontramos reconocido ampliamente en los
tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional (Art. 12 de la D.U.D.H.; Art. 11 de la C.A.D.H.;
Art. 17 del P.I.D.C.P.; y arts. 5, 9 y 10 de la D.A.D.D.H.).
Asimismo, encontramos que el artículo 11 de la ley 17.132
régimen legal del ejercicio de la medicina y además
en el Código de Ética de la Confederación
Médica de la República Argentina que contiene
fórmulas muy parecidas

Dentro de la órbita del derecho penal, ese secreto
lo encontramos protegido por el artículo 156 del
Código Penal que sanciona al que teniendo noticias,
por razón de su…profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo relevare sin
justa causa.

Empero existen excepciones legales a ese deber de guardar
secreto. Si bien la base para descartar la obligación
medica es el Art. 177 segundo párrafo del C. procesal
penal, el sustento meramente técnico resulta endeble por
ésta norma aislada, fuera de todo otro contexto
normativo.

Si estuviéramos dentro del campo legislativo -con el
planteo de una reforma a la luz de las nuevas situaciones
planteadas- reduciríamos a cero la conflictiva; más
no es éste nuestro ámbito de discusión.

Es verdad, en el fallo que nos ocupa el delito no era – contra
la vida y la integridad física del paciente- . Ahora bien,
¿acaso no lo era contra la vida y la integridad
física de toda la comunidad? Por las razones antes
enumeradas no queremos entrar en planteos ontológicos de
derechos de igual rango.

Por otro lado, conoció los hechos la profesional en el
marco del secreto profesional, por lo que tenía vedado,
como señala ese artículo, divulgarlos, si a ello
sumamos el deber de abstención que tienen los
médicos de declarar sobre los secretos que tomaron
conocimiento en ejercicio de su profesión que surge del
artículo 244 del mismo código, se descarta de plano
toda posibilidad de interpretar que estos profesionales
podrían igualmente denunciar a sus pacientes en
atención a la facultatividad de ese acto (artículo
174 del C.P.P.N.) o que la denuncia penal sea siempre justa
causa en los términos del artículo 156 del
Código Penal.

Precisamente y ahí llegamos al núcleo del tema
que nos atañe: SIEMPRE QUE EXISTA JUSTA CAUSA.
¿No es justa causa la circunstancia de tener una mula en
la camilla de un sanatorio expulsando sustancias toxicas
ingeridas para transporte y consumo?

"……. sólo por ley podrá justificarse la
intromisión, siempre que medie un interés superior
en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecución del
crimen" (C.S.J.N.Fallos: 306:1892 Ponzetti de
Balbín.

¿Y será entonces que en nuestro
mismo sistema la misma ley procesal penal se empeña en
excluir esa posibilidad de justa causa.?.

Precisamente la justa causa es en este caso nada
menos que la defensa de la sociedad del flagelo de la droga
¿hay un bien mayor que la defensa de la salud
publica?

Por otro lado, si uno repasa los otros casos de
excepción al deber de confidencialidad, advertirá
que en todos ellos la finalidad es la de evitar o prevenir
daños serios a otras personas, como el contagio de
enfermedades o epidemias o situaciones de violencia familiar.
Quizás ya es tiempo que la droga sea considerada una
enfermedad endémica en la que debièramos reparar
legislativamente con mayor profundidad-

Cuando se arguye que estos individuos usados como mulas
mayormente carenciados que someten su cuerpo al tráfico
deben ser protegidos por la ley, nosotros decimos si,
deben serlo, pero no en el contexto que se pretende. No es
revirtiendo ecuaciones básicas de derecho en las que el
narcotraficante sea desincriminado y el profesional de la salud
que intento salvarlo procesado donde deba encontrar
protección el derecho a la intimidad de cualquier
individuo.-

Es verdad, el individuo debía ser protegido.
Quizás primigeniamente por su Estado de origen que no le
dio las posibilidad para un empleo digno – quizás si, tuvo
esas posibilidades – y optó por la vía más
rápida y de dinero fácil; en todo caso esto
pertenece al ámbito de las políticas de estado que
escapan a nuestro análisis. Además, no podemos leer
conciencias sino juzgar actos. Mas allá de que "esta mula"
constituya uno de los últimos eslabones del
narcotráfico, y peor "recompensados" por las estructuras
delictivas que los sustentan, no es menos cierto que no es un
eslabón menor y que el daño que produce es
ostensible: la droga es evacuada, llega a su destino y es
distribuida para consumo; va de suyo su conducta es
criminosa.

No hay mejor amparo en la ley que el sometimiento a sus normas
y no se la burla a través de una exégesis
dogmática a ultranza que, a la par que desincrimina a un
transportista de droga somete a procesamiento a un profesional de
la salud. Es en el marco de un proceso justo donde ese
individuo encontrará las garantías que la
Constitución y las leyes procesales consagran.

En otro orden de ideas, más allá de las
consideraciones axiológicas que hemos vertido consideramos
que se impone el esbozo sobre futuras reformas legislativas que
la nueva realidad impone. Sin perjuicio de ello creemos que
técnicamente la solución para otros casos
podría ser mas simple a fin de evitar dispendios
jurisdiccionales de tamaño tenor.-.

El profesional de la salud debería dar noticia criminis
de la situación criminosa a fin de que actúen las
fuerzas de seguridad y se proceda a la rápida
incautación del material tóxico, y su debido
resguardo y asimismo de rápido comienzo a una
investigación en el marco de la ley de drogas, en tal caso
el profesional de la salud amparándose en el mentado
secreto profesional podrá reservarse el derecho de plasmar
en la denuncia incoada los datos filiatorios del paciente. Fecho,
en la sede judicial llamado para ratificar su declaración,
la autoridad competente podrá relevarlo del
juramento ínsito en el deber de confidencialidad que
resguarda el secreto profesional y así proseguir la
acción judicial sin escollos interpretativos innecesarios
.-

No podemos dejar a la sociedad desprotegida del castigo y
perseguimiento de los delitos de la ley 23677; hoy por hoy la
droga es un flagelo que consume literalmente gran parte de la
juventud aumentando la potencialidad de daños en la
comisión de ilícitos comunes ora para poder
conseguir la sustancia alucinógena o por misma
pérdida de frenos inhibitorios que el consumo conlleva y
que por ende aumenta la agresividad en los individuos para la
comisión de los mismos.-

Este fallo brinda material para mucho mas que un
breve texto pero aquí hay otro tema que está en el
tapete y que tiene que ver con el derecho a la salud que es de
rango constitucional y resulta indiscutible, al que no nos
podemos sustraer.

Desde el punto de vista axiológico el derecho
personalísimo a la vida se enlaza con el derecho a la
salud pública. No puede uno conculcar al otro. Porque el
derecho de un ciudadano no puede vulnerar el de otro, y mucho
menos al de la sociedad toda, en su conjunto.

Esa mula lleva en sus intestinos la droga que se
repartirá en escuelas. La noticia criminis de un delito
potencial no debe ceder ante el derecho de la intimidad de un
narcotraficante por una simple razón: no es el profesional
de la salud quien vulneró su intimidad sino el mismo
traficante al permitir que su cuerpo se convierte en el envase
perfecto para el transporte de la droga., en ese mismo momento
comenzó el proceso ejecutivo del delito, en ese preciso
momento su derecho a la intimidad se vio menguado por sus propios
actos criminosos.

Espero que este sea el temperamento que se adopte de
aquí en más de la mano de los sanos principios de
la lógica jurídica y de la interpretación
global de las normas penales no aisladas, sino en función
de una justicia más eficiente y consustanciada con los
valores VIDA Y SALUD, tan vapuleados
últimamente.

Hago nuestras las palabras del célebre profesor
PIERO CALAMANDREI cuando en el opúsculo "demasiados
abogados" página 22 expresa: "…si los abogados no
están destinados a otra cosa mas que a engañar a
los jueces el interés público de la justicia
resulta por ellos mejor que servicio, traicionado. Y sin embargo
si fuera de algún caso de degeneración demasiado
evidente para no tener carácter episódico y
transitorio …se reconoce fácilmente que tiene su base
mas que en la defensa de los interés privados en fines de
pública utilidad de los cuales debe siempre darse cuenta
quien quiera serenamente razonar sobre el presente y el futuro
del derecho".

LEY 23737 (*) ESTUPEFACIENTES. Tenencia y
tráfico. Represión.

Código Procesal Penal de la
Nación.

Código Penal.

Derecho Penal y la ley. La ley, el delito, el
proceso y la Pena. Dres. Esteban Righi y Alberto
Fernández.-

Calamandrei Piero. Demasiados abogados. Ediciones
Jurídicas Europa-.

Autoras:

Dra. Rosana Mónica
Rodríguez

Docente, Abogada, recibida en la Universidad Católica
de la Plata, estudiante de la especialización de derecho
penal y criminología de la Universidad Nacional de Lomas
de Zamora. Auxiliar letrada de segunda instancia de la
Fiscalía de Cámara del Departamento Judicial de
Quilmes en funciones de Secretaria en la Fiscalía de
Flagrancia del mismo Dpto. judicial.

Dra. Lidia Fabiana Moro

Docente. Abogada, recibida en la Universidad Católica
de la Plata, en el ejercicio independiente de la
profesión. Estudiante de la especialización de
derecho penal y criminología de la Universidad Nacional de
Lomas de Zamora.